TST - Vivo deve pagar participação nos lucros de forma proporcional

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de uma ex-empregada da empresa de telefonia Vivo S/A e garantiu a ela o recebimento da parcela referente à participação nos lucros ou resultados (PLR) da empresa de forma proporcional ao seu tempo de serviço (4/12 relativos ao ano de 2003). A decisão, cujo relator foi o ministro Lelio Bentes Corrêa, reforma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC), que havia negado o benefício porque uma cláusula no acordo coletivo de trabalho previa expressamente que os empregados demitidos entre janeiro e abril do ano-base de apuração não receberiam a PLR.

O ministro Lelio Bentes acolheu o recurso da trabalhadora com base no princípio constitucional da isonomia. Para ele, o simples fato de a empregada ter sido dispensada no período compreendido entre janeiro e abril do ano-base de apuração não impede o direito de receber a participação nos lucros. "Isso porque a condição imposta trata de forma discriminatória os empregados que contribuíram de forma idêntica para o desempenho da empresa", afirmou o relator em seu voto. Os ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho e Walmir Oliveira da Costa acompanharam o voto do relator.

O acordo coletivo de trabalho relativo ao período 2003/2004 implantou o programa anual de compromisso com os "targets" (ou metas) organizacionais e regulamentou a política de participação nos lucros ou resultados da Global Telecom S/A (atual Vivo S/A). Na ação, a defesa da trabalhadora postulou, entre outros itens, a nulidade da cláusula, considerada prejudicial ao seu direito, por traduzir tratamento anti-isonômico. A defesa informou ainda que o acordo não teria sido assinado pelo representante dos trabalhadores nem homologado pela Delegacia Regional do Trabalho (DRT). O pedido foi acolhido em primeira instância, mas a decisão foi modificada pelo TRT/SC, sob o argumento de que o benefício foi concedido ao arrepio da norma coletiva.

A participação nos lucros é um direito dos trabalhadores previsto no artigo 7ª, inciso XI, da Constituição Federal como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade. O benefício foi regulamento pela Lei nº 10.101, de 19/12/2000 e está condicionado à negociação entre a empresa e seus empregados, mediante convenção ou acordo coletivo ou instituição de comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria. No recurso ao TST, a defesa da trabalhadora alegou que a cláusula excluiu do benefício os empregados desligados entre janeiro e abril do ano-base da apuração, mas contemplou, com pagamento proporcional, os que fossem admitidos no curso do mesmo ano-base. O entendimento da Primeira Turma foi de que a distinção foi discriminatória. (RR 4467/2004-001-12-00.1)

(Virginia Pardal)

TRT da 15ª Região – Estagiário não pode ser efetivado em sociedade de economia mista

Por José Francisco Turco

É impossível o reconhecimento do vínculo de emprego de estagiário com empresa de economia mista, mesmo quando o trabalho do estudante, sinalizando fraude, é utilizado somente para a substituição de mão-de-obra efetiva. Assim decidiu por unanimidade a 2ª Câmara do TRT da 15ª Região, ao julgar recurso de banco cujo acionista majoritário é a União. O recorrente visava reformar sentença da Vara do Trabalho de Bragança Paulista, mas o colegiado rejeitou a pretensão, com fundamento na exigência constitucional de concurso público também para ingresso na administração pública indireta.

Analisando os autos, a relatora do recurso no Tribunal, desembargadora Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho, observou que o termo de compromisso de estágio já demonstrava a ausência de requisitos formais. No carimbo aposto pela entidade educacional à qual o estudante era vinculado, especificou a magistrada, constou o termo "Estágio voluntário sem a supervisão da Instituição de Ensino".

A relatora reforçou que a prova oral colhida na primeira instância demonstrou que o autor desenvolvia atividades essenciais à entidade bancária, típicas de seus funcionários e de forma subordinada à gerência. Uma das testemunhas ouvidas confirmou a existência da subordinação e o desempenho de tarefas como a preparação de títulos, entrega e retirada desse material em cartório, transporte de valores e instalação de programa informatizado do banco, de gerenciamento financeiro, nas empresas. Outra testemunha ratificou essa versão, acrescentando que o estagiário redigia ofícios, tirava cópias e esclarecia dúvidas sobre o sistema de informática, sendo que qualquer funcionário da agência poderia solicitar-lhe serviços.

"Patente, assim, a irregularidade material do contrato de estágio celebrado, o qual não guardava equivalência com os programas escolares e não possibilitava a real complementação do ensino, mas tão-somente objetivava substituir mão-de-obra efetiva", concluiu a magistrada. A relatora destacou que o reclamado não comprovou a existência de planejamento, acompanhamento, supervisão e avaliação do estágio pelo Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE), pela universidade ou pelo próprio banco, nem que as atividades realizadas pelo autor fossem limitadas à complementação do ensino superior.

Para Helena Rosa, "em que pese a evidente fraude na pactuação havida, não há como reconhecer o vínculo de emprego diretamente com o recorrente, pois o autor não se submeteu a regular concurso público, nos moldes exigidos pelo artigo 37, inciso II, da Constituição da República". Ali consta que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

A magistrada ressaltou que o fato de o réu "ser uma sociedade de economia mista não o desobriga da exigência constitucional da prévia aprovação em concurso público, haja vista se tratar de pessoa jurídica de direito público da administração indireta." A magistrada manteve, no entanto, a condenação do banco quanto aos depósitos do FGTS e diferenças salariais, com base na Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). (Processo 387-2008-038-15-00-0 RO)

Consultor Jurídico - Função da Polícia - AGU é contra poder investigatório do MP

Por Fernando Porfírio

A redação dada pelo Constituinte não deixa dúvidas de que é atribuição do Ministério Público promover investigação na proteção de direitos difusos e coletivos, todos de natureza civil, e que cabe às polícias federal e civil dos Estados as atividades de polícia judiciária.

O entendimento é do advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, que enviou parecer sobre o assunto ao Supremo Tribunal Federal. Ele rejeita a constitucionalidade de dispositivos que, em tese, poderiam permitir que membros do MP façam investigações criminais em substituição às Polícias Judiciárias.

Em debate no STF está a constitucionalidade da Lei Complementar Federal  75/93, que permite aos membros do Ministério Público da União, nos procedimentos de sua competência, fazer inspeções e diligências investigatórias e requisitar o auxílio de força policial. Além disso, a lei permite a livre entrada de promotores e procuradores de Justiça nos estabelecimentos policiais e prisionais e o acesso a qualquer documento que trate da atribuição do controle externo da Polícia.

Também se discute na Ação Direta de Inconstitucionalidade a Lei Federal 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que determina a aplicação subsidiária da norma ao Ministério Público dos Estados e, ainda, a Resolução 20/2007, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que disciplina o controle externo da atividade policial.

O parecer 102.446/2009, com 35 páginas, foi juntado à ADI 4.271 proposta pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil no STF. A associação argumenta que os poderes de investigação seriam de atribuição exclusiva dos delegados de polícia.

Na ação, a Adepol pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993, da Lei 8625, de 12 de fevereiro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e da Resolução 20, de 28 de maio de 2007, do Conselho Nacional do Ministério Público. A entidade argumenta que esses dispositivos afrontariam a Constituição Federal. Alega ainda que a atuação da polícia judiciária estaria comprometida ao envolver a atuação direta e coordenada de membros do MP na investigação de ilícitos penais.

A AGU rebateu, no parecer apresentado ao Supremo, argumentos de que a Constituição Federal teria dotado o órgão ministerial de "poderes implícitos" para conduzir investigações criminais. Para ele, "não se pode considerar implícita uma competência quando a Constituição a outorgou – de modo explícito – a outro órgão".

Toffoli fez considerações históricas a respeito da função do Ministério Público nas investigações criminais no Brasil e da tradição pátria que "outorga apenas à polícia o exercício desse mister".

Alegou, ainda, que "restou fracassada a tentativa de se incluir, no texto originário da Constituição da República de 1988, tal atribuição ao Ministério Público", o que evidenciaria "a vontade do Constituinte de afastar do órgão ministerial público das atividades de investigação criminal".

Nas palavras de Toffoli, "revela-se fora de dúvida que o ordenamento constitucional não reservou o poder investigatório criminal ao Ministério Público, razão pela qual as normas que disciplinam tal atividade devem ser declaradas inconstitucionais".

O processo segue agora, com vista, à Procuradoria-Geral da República, que deve também emitir parecer sobre o assunto. O relator da ação é o ministro Ricardo Lewandowski.

Antecedentes na PGR

Em parecer emitido em outra ADI, no final do ano passado, o então procurador-geral da República Antonio Fernando Souza se manifestou pela improcedência da ADI 3.806, também proposta pela Adepol. O ex-procurador entendeu que a investigação conjunta ou paralela aperfeiçoa o sistema de apuração porque reúne as exigências de punibilidade e o respeito aos direitos fundamentais.

O ex-procurador não concordou com o argumento da Adepol de exclusividade do poder de investigação criminal da polícia. Segundo ele, diversos órgãos públicos, como a Receita Federal ou o Banco Central, fazem diligências investigatórias dentro de seus âmbitos de atuação, que podem terminar com a coleção de documentos para o ajuizamento de ação penal pelo Ministério Público.

Como exemplo, citou investigações de sonegação fiscal ou de evasão de divisas feitas por esses órgãos e que geram ação penal, sem necessidade de passar por investigação policial. Para o ex-chefe do MPF, deve-se complementar a investigação criminal. Segundo ele, a apuração dos fatos, ainda que sustentem a propositura de ação penal, pode ocorrer em outros procedimentos, além dos comandados pelo delegado de polícia.

ADI 4.271

Fernando Porfírio é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2009

Espaço Vital – As vantagens de lesar milhares de consumidores e desrespeitar decisões judiciais

Há poucas semanas - com apenas seis dias de intervalo - duas notícias sobre sentenças condenatórias contra grandes conglomerados, surpreenderam operadores do Direito de todo o Brasil pela oceânica diferença entre os valores indenizatórios deferidos. O juiz Mauro Caum Gonçalves, da 3ª Vara Cível de Porto Alegre, condenou a Brasil Telecom a pagar R$ 500 mil a uma consumidora sistematicamente lesada pela empresa e impôs que a empresa pagasse outro tanto ao Fundo de Reaparelhamento do Judiciário. O mesmo magistrado fixou a verba honorária em 20% sobre o valor da condenação. Uma conta, assim, de R$ 1,2 milhão.

Pouco depois, a juíza Cristina Nozari Garcia, da 1ª Vara Cível de Rio Grande (RS) condenou o Banco Fininvest a pagar insignificantes 100 reais como indenização por dano moral e nada concedeu a título de honorários ao advogado que atuou em nome do consumidor lesado.

Na semana passada, o Espaço Vital conversou com o juiz Mauro Caum Gonçalves, gaúcho de Santa Maria, 46 de idade, ex servidor cartorário, 20 anos de magistratura a serem completados no próximo dia 06 de dezembro. Além das respostas incisivas, o magistrado demonstrou em linguagem fluente e com números rascunhados no papel, como é financeiramente lucrativo que grandes empresas lesem milhares de clientes, sabendo que "apenas meia dúzia deles" vão recorrer ao Judiciário em ações normalmente demoradas até chegarem ao final.

ESPAÇO VITAL - Como se explica que - em ações por dano moral contra grandes empresas - em lesões aparentemente semelhantes, uma sentença sua arbitra a reparação em R$ 1 milhão e uma colega sua, aqui mesmo do RS,  concede apenas 100 reais?

 MAURO CAUM GONÇALVES - A condenação que foi por mim aplicada, o foi tendo em conta as especialíssimas peculiaridades em concreto. A empresa demandada já havia sofrido anterior condenação do Poder Judiciário Estadual, e, mesmo assim, persistia no descumprimento à ordem judicial. Considerei, então, notadamente, o desrespeito ao Poder Judiciário. Daí porque a minha sentença destinou parte da condenação ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário. No entanto, cada juiz é livre e independente para fixar os valores, desde que o faça fundamentadamente. Mas entendo que valores baixos somente legitimam atitudes de desprestígio ao Poder Judiciário.

EV - Em dados numéricos aproximados, quantas ações existem no seu Juizado contra a Brasil Telecom? E contra outras grandes empresas? Quais são elas, numericamente?

CAUM - Não há dados estatísticos precisos que possam assegurar com exatidão o número de ações contra uma ou outra determinada empresa. Mas empiricamente falando é possível cogitar que haja, na 3ª Vara Cível de Porto Alegre, algo em torno de 60% do volume dos processos envolvendo a empresa nominada. Mas existem outras grandes empresas sendo demandadas de forma massiva - o que indica violações massivas.

EV - Que empresas são essas?

CAUM - São notadamente do ramo de televisão a cabo e de assistência à saúde, dentre outras que compartilham a maioria dos restantes 40% que constitutem os demais processos.

EV - Via de regra o TJRS reduz o valor das indenizações mais altas que o senhor concede. Por que?

 CAUM  - Sim. Via de regra o TJRS reduz o valor das condenações.  As razões são as constantes dos acórdãos, de cujos fundamentos na maioria das vezes divirjo, mas que acolho e cumpro.

EV - As indenizações concedidas pela Justiça gaúcha são, via de regra, tímidas. Por que?

CAUM - Trata-se de uma visão conservadora, que ainda não atentou para a realidade das constantes violações de direito, que somente podem ser inibidas pela linguagem que os violadores bem entendem: a do dinheiro. As indenizações concedidas pela Justiça brasileira de modo geral, e pela Justiça gaúcha em particular, são realmente tímidas e assim não inibem que se continue a perpetrar lesões em massa.

EV - É mais fácil e rentável para grandes conglomerados praticar a desobediência civil contra milhares de pessoas e se tornarem réus de ações indenizatórias demoradas movidas apenas por dezenas dos lesados?

 CAUM - Não tenho a menor dúvida que sim! Pelo comportamento que esses conglomerados adotam, é mais vantajoso arriscar a lesão em massa e responder apenas a uma meia dúzia de processos. A propósito, eu desenvolvo um raciocínio em termos de Brasil inteiro: se de cada um milhão de pessoas lesadas em R$ 1,00 diariamente - o que dará R$ 1 milhão de reais por dia, ou R$ 30 milhões ao mês - apenas 1% desse universo, ou 10 mil pessoas,   forem reclamar à Justiça reclamar e ganharem, cada uma, 10 mil reais, isso vai totalizar R$ 10 milhões. É fácil concluir que vai ter proporcionado ao violador, por baixo, 20 milhões de ganhos ao mês. E não estou falando do lucro justo que essas grandes empresas possam ter.

EV - Pelo raciocínio que o senhor também desenvolveu na sentença que condenou a Brasil Telecom em R$ 1 milhão, parece ser conveniente que os autores requeiram, na petição inicial, que o julgado destaque, da quantia a ser arbitrada, um valor a ser pago pelo agente lesivo a título de parcela punitiva e o destine, por exemplo, ao Fundo de Reaparelhamento do Poder Judiciário. É isto?

CAUM - Penso que é uma estratégia inteligente, principalmente quando se trata de descumprimento de ordem judicial, pois quem está sendo desrespeitado é o Poder Judiciário, sendo justo que ele seja ressarcido pela atitude do recalcitrante. Mas existem outros organismos que podem receber a destinação dessas verbas, como o Fundo de Reaperelhamento da Defensoria Pública  - quando esta defende o lesado - ou ainda o Fundo de Aparelhamento do Procon.

EV - Seu colega magistrado Luiz Fernando Boller, do TJ de Santa Catarina, tem sustentado em julgados que "a penalidade patrimonial pesada é um remédio conveniente para  reagir à impunidade civil e punir a renitência de certas empresas". O senhor concorda?

CAUM - Concordo plenamente. É emblemático um  caso recente, envolvendo tragédia aeronáutica, em que a companhia aérea já disse que quer que as investigações acerca do acidente sejam feitas pelo seu país de origem, mas que prefere que as indenizações sejam propostas no Brasil. Eu deixo uma pergunta para os operadores do Direito que leem o Espaço Vital: por qual razão interessa a essa companhia que as ações de indenização sejam propostas no Brasil? 

TST - Informação omitida na inicial não surte efeito em depoimento

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão desfavorável a uma auxiliar de escritório, que move ação trabalhista contra uma produtora de vídeo e uma corretora de seguros. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) absolveu as empresas da condenação ao pagamento de indenização por danos morais imposta em primeira instância após constatar que a inicial da ação trabalhista nada menciona a respeito do constrangimento relatado pela moça em depoimento ao juiz. Ela contou que era obrigada a assistir vídeo de conteúdo erótico com o pretexto de que deveria opinar sobre aspectos técnicos da produção.

O juiz da 3ª Vara do Trabalho de Porto Alegre (RS), considerando que a conduta patronal lesou direitos de personalidade da trabalhadora, condenou as empresas Jairo Melo Brehm - Imprensa Produtora Rádio e Televisão M.E. e Brehm Life Corretora de Seguros de Vida Ltda. a pagar-lhe indenização por danos morais no valor de R$ 25 mil. A sentença foi reformada pelo Regional sob o entendimento de que a questão seria analisada sob tal fundamento, não fosse o fato de que a trabalhadora, ao expor os motivos pelos quais entende ser credora de indenização por dano moral, não afirmou nada a respeito do vídeo erótico que teria sido obrigada a assistir.

O acórdão regional afirma que "não há como considerar tal circunstância como motivadora de indenização, quando o fato ocorrido sequer consta na inicial como aquele que tenha causado abalo emocional, angústia ou amargura à empregada". Na ação, ela relata que, embora tenha sido contratada pela produtora de vídeo, prestava serviços na corretora, do mesmo dono. Contratada para exercer funções administrativas, era obrigada a fazer faxinas na sede da produtora, cujos estúdios estavam em obra. Contou que o diretor da empresa e sua esposa a humilhavam diuturnamente, e não raro a obrigavam a limpar e arrumar a residência do casal. Tal situação teria lhe acarretado um surto psicótico.

Ao afastar a condenação, o TRT/RS salientou que a obrigação de indenizar encontra-se, equivocadamente, condicionada à existência de prejuízo específico causado ao empregado por iniciativa do empregador, que deve ser caracterizado de forma concreta e, antes de tudo, constar, ainda que minimamente, na inicial, como lesão por ele sofrida, o que não ocorre no caso dos autos, como se viu. No agravo ao TST, a defesa da empregada afirmou que, na inicial, foi feito o pedido de indenização por dano moral, e os fatos foram indicados a título ilustrativo, sem que a defesa tenha buscado exaurir as situações vexatórias a que a trabalhadora foi exposta.

Ao manter a decisão regional, o ministro relator do agravo, Renato de Lacerda Paiva, afirmou que não procede a alegação de afronta aos dispositivos do Código Civil (artigos 186 e 927), que tratam da reparação de danos, nem tampouco ofensa direta e literal aos dispositivos constitucionais que tratam da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (artigo 5º, inciso X). "É que o Tribunal Regional excluiu da condenação a indenização por dano moral por concluir que o episódio do vídeo erótico não foi objeto da inicial, mas tão-somente afirmado em depoimento pessoal", afirmou em seu voto. (AIRR 934/2006-003-04-40.7)

(Virginia Pardal)